제5절 친족회의 결의에 대한 이의사건
가. 의의 및 성질
(1) 친족회는 현행법상 후견이 개시된 미성년자, 금치산자 또는 한정치산자를 위한
상설친족회만이 있는바(민법 제955조 1항), 그 친족회의 결의를 필요로 하는 사항으로는 미성년자 또는 금치산자의 약혼·혼인·이혼에 대한
동의(민법 제801조, 제802조, 제808조 3항, 제835조), 후견인이 미성년자의 친권자가 정한 교양방법 또는 거소의 변경, 친권자가
허락한 영업의 취소 또는 제한, 미성년자를 감화 또는 교정기관에 위탁함에 대한 동의(민법 제945조 단서), 후견인의 일정한 법정대리권 또는
동의권의 행사에 대한 동의(민법 제950조 1항), 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수함에 대한 동의(민법 제951조) 등을 들 수
있다. 친족회는 친권자의 유언에 의하여 지정되거나(민법 제962조) 가정법원에 의하여 선임된 친족회원으로 구성하고(민법 제963조 1항),
이해관계인 등의 청구에 의하여 가정법원이 친족회를 소집하며(민법 제966조), 결의방법은 회원 과반수의 찬성으로 하되 서면결의로 갈음할 수
있고(민법 제967조 1항, 3항), 친족회가 결의를 할 수 없거나 결의하지 아니하는 때에는 친족회의 소집을 청구할 수 있는 자가 가정법원에 그
결의에 갈음할 재판을 청구할 수 있다(민법 제969조). 친족회가 서면결의로써 결의에 갈음한 경우에는 친족회의 소집을 청구할 수 있는 자가 그
취소를 청구할 수 있는바(민법 제967조 3항), 이는 라류 22호의 가사비송사건이고, 친족회의 결의에 갈음할 재판은 라류 23호의
가사비송사건이므로 결국 친족회의 결의에 대한 이의는 그 밖의 경우에만 적용되는 것이라고 할 수 있다.
(2) 친족회결의의 하자로는 ① 외관상 결의가 존재하는 것처럼 보이지만 사실은 그 결의가
존재하지 않는 경우 ② 후견인이 미성년자를 대
리하여 그 근로계약을 체결함에 대하여 동의하는 것과 같이, 그 결의내용이 강행법규에 위반되는
경우 ③ 후견인이 합당한 이유없이 피후견인의 부동산을 매각함에 대하여 동의하는 것과 같이, 그 결의내용이 부당한 경우 ④ 예컨대, 부적법한
소집결정에 의한 때, 소집권 없는 자에 의하여 소집된 때, 친족회원 아닌 자 또는 표결권 없는 자가 참석하였고 그 자가 없으면 정족수에 미달하는
때, 결원보충 없이 나머지 친족회원만으로 결의한 때 등과 같이, 정상적인 결의의 성립에 영향을 미칠 정도로 중대한 절차상의 하자가 있는 경우 ⑤
예컨대, 소집통지를 빠뜨리고 결의한 때, 표결권 없는 자가 결의에 참가하였으나 그 자를 빼더라도 과반수가 되는 때, 소집통지된 일시·장소와 다른
일시·장소에서 결의한 때 등과 같이, 절차상의 하자가 비교적 중대하지 아니한 경우 등으로 나누어 볼 수 있다. 폐지된 구 인사소송법 제2조
7호, 제47조 내지 49조에서는 친족회결의에 대한 이의 외에 친족회결의무효의 소를 인정하고 있었던 관계로, 종래의 통설은 친족회결의의 효력이
문제되는 경우를 그 결의의 부존재, 결의의 무효, 결의의 취소의 세가지로 나누면서 위 ① 내지 ④는 친족회결의무효의 사유가 되고 ⑤만이
친족회결의의 취소사유로 되며, 친족회결의에 대한 이의는 그 결의취소의 소로서의 성질을 가지는 것이라고 설명하여 왔다.
그런데 현행 가사소송법은 친족회결의에 대한 이의 이외에 그 결의무효의 소를 가사사건으로
규정하고 있지 않은 관계로 그 해석상, 종래의 통설에 따라 친족회결의무효의 소와 친족회결의에 대한 이의의 소를 모두 인정하면서 전자는 성질상
가사소송사건으로 취급되어야 한다는 견해, 친족회결의에 대한 이의 외에 친족회결의무효의 소도 허용되지만 후자는 민사사건이라는 견해, 친족회결의가
부존재하는 경우는 별론으로 하고 그 밖에 친족회결의의 무효와 그 결의취소의 의미로서의 친족회결의에 대한 이의를 구별하는 것은 무의미하므로 위 ②
내지 ⑤의 사유가 모두 친족회결의에 대한 이의사유로 된다는 견해 등이 있을 수 있는바,
최후의 견해가 타당하다고 생각된다. 이 견해에 의하면, 친족회결의에 대한 이의는 그 결의에
절차상의 하자 또는 내용상의 하자가 있거나 그 결의의 내용이 부당함을 주장하여 가정법원이 후견적 입장에서 그 결의를 취소(결의의 무효를 확인하는
의미에서의 취소를 포함하여)하여 줄 것을 구하는 것이 된다. 다만, 친족회결의의 부존재 또는 무효를 민사소송 등에서 선결문제로 주장하는 것은
별개의 문제이다.
나. 정당한 당사자
친족회의 소집을 청구할 수 있는 자, 즉 본인, 그 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 호주,
회원, 이해관계인 또는 검사가 청구인적격자이다(민법 제972조, 제966조). 상대방적격자는 원칙적으로 친족회의 대표자이고, 다만 친족회의
대표자가 청구인인 때에는 나머지 친족회원 전원이 상대방으로 되어야 하고, 친족회의 대표자가 선임되어 있지 아니한 때에는 친족회원 전원이
상대방으로 되어야 한다(가사소송규칙 제104조).
다. 관할
친족회의 결의에 대한 이의사건의 토지관할은 피후견인의 주소지의 가정법원에 속하고(가사소송법
제46조 단서), 사물관할은 가정법원의 단독판사에게 있다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조 2호).
라. 심리
(1) 제척기간
친족회결의에 대한 이의는 그 결의가 있은 날로부터 2월 내에 심판청구를 하여야 한다(민법
제972조). 이는 제척기간이다. 다만, 친족회결의의 무효확인과 그 결의에 대한 이의를 준별하여 달리 취급하는 견해에 서는 경우에는
친족회결의무효확인에는 제척기간의 적용이 없게 된다.
(2) 조정전치
제1편 제7장 제4절(
조정전치주의
) 및 제2편 참조.
다만, 친족회결의에 대한 이의는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 있는 사항이 아니라고 할
것이므로 곧바로 친족회의 결의를 취소하기로 하는 내용의 조정은 허용되지 않는다.
마. 심판 등
(1) 심판의 범위
친족회의 결의는 그 결의에 갈음할 재판에 의하여서만 대체될 수 있는 것이므로 친족회결의에 대한
이의사건에서는 문제가 된 결의를 취소할 수 있을 뿐 그 결의내용을 변경할 수는 없다.
(2) 심판비용의 부담
청구를 인용하는 경우에는 그 심판비용은 사건본인, 즉 미성년자, 금치산자 또는 후견인의 재산의
부담으로 한다(가사소송규칙 제105조, 제52조 1항).
(3) 주문례
청구를 인용하는 경우에는 친족회의 결의를 취소하여야 한다. 친족회의 결의가 무효라고 인정되는
경우에도 그 무효를 확인하는 의미에서 그 결의를 취소할 것이고 그 무효확인을 선언할 것은 아니다. 또 주문에서는 취소되는 결의를 특정하여야
하는바, 그 결의의 일시, 장소, 결의내용 등을 별지목록으로 정리하는 것이 보통이다.
이에 따른 주문례는 다음과 같다.
『1. 사건본인을 위한 친족회의 별지목록기재 결의는 이를 취소한다.
2. 심판비용은 사건본인의 재산의 부담으로 한다.』
『별지목록
결의일시 : 1994.12.1. 14 : 00
결의장소 : 서울 서초구 서초동 100 ○○○의 집
결의내용 : 후견인이 사건본인 소유의 서울 서초구 서초동 300 대 50평을 매각함에 대하여
동의한다는 결의. 끝』
(3) 불복
청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있고, 청구를 인용한 심판에 대하여는
상대방이 즉시항고를 할 수 있다(규칙 94조 1항). 따라서 친족회의 대표자가 상대방인 경우에는 그 자가 즉시항고권자이고, 친족회원 전원이
상대방인 경우에는 그 친족회원 전원이 즉시항고권자이다. 이 경우, 친족회원 전원이 공동으로 즉시항고를 하여야 하는 것은 아니고 그중의 1인이
즉시항고하면 족하다고 할 것이다.
(4) 심판의 효력
청구를 인용한 심판이 확정되면 취소된 친족회의 결의는 소급하여 무효로 된다.
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